谭某某挪用公款案

一、案情简介

谭某某，湖南省航天华星机电仪器厂（以下简称华星厂）业务员，1994年起承包华星厂的销售业务，负责将该厂的产品销售出去并收回货款。1995年至1999年期间，谭某某将收回的部分货款用于个人以及业务上的开销，没有交帐。2000年3月17日，长沙市岳麓区人民检察院（以下简称检察院）以谭某某涉嫌挪用公款罪向长沙市岳麓区人民法院（以下简称岳麓区法院）提起诉讼。2000年7月10日，岳麓区法院认为谭某某行为构成挪用公款罪，作出（2000）岳刑初字第68号一审判决书，判处谭某某有期徒刑五年。谭某某不服。2000年7月16日，谭某某上诉长沙市中级人民法院（以下简称长沙市中院），二审法院以事实不清、证据不足，裁定撤销原判，发回原审法院重审。2000年12月14日，岳麓区法院以（2000）岳刑重字第68号作出终审判决，判处谭某某有期徒刑三年，缓刑四年。本案从检察院提起公诉到审结，先后经历了一审、二审、重审，历时九个多月，案情复杂，争执颇多。

二、诉辩双方主张

检察院控诉称1995年至1999年，被告人谭某某在任职华星厂业务员期间，利用职务上的便利，采用收款不交帐手段挪用公款157039元归个人使用，超过三个月未还，数额巨大，构成挪用公款罪。

针对检察院的起诉，辩护人主要从以下几个方面进行了辩护：

（一）被告人不具有国家工作人员身份。被告人在国营企业中从事销售业务，依靠业绩获得相应报酬，没有担任任何公职，也没有从事过任何公务，不具有经营管理职责，不应视为国家工作人员。

（二）被告人行为不构成挪用公款罪，而应定性为挪用资金罪。根据《最高人民法院关于对受委托管理经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》（法释【2000】5号），对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用资金归个人使用构成犯罪的，依照《刑法》第二百七十二条第一款的规定定罪处罚，第二百七十二条第一款规定的罪名是挪用资金罪，因此，被告人应定性为挪用资金罪。

（三）收取的成都利通配件公司及郴州金燕大厦的货款39715元，是自己开办的门市部的货款，不是公款，不应计算在挪用的货款范围内。

（四）挪用的货款并不是全归个人使用，大部分用于华星厂业务上的开销（如差旅费、招待费、通信电话费等）。计算挪用的货款数额时应当扣除业务上的开销。

（五）挪用的货款数额应为较大，而不是巨大。根据《湖南省高级人民法院关于确定我省审理挪用公款案件执行具体数额标准的意见》，挪用公款归个人使用的，以二万元为“数额较大”的起点，以二十万元为“数额巨大”的起点。因此，检察院控诉被告人挪用公款157039元，应认定为挪用数额较大。

三、律师承办过程

2000年7月24日，湖南省高新律师事务所接受被告人谭某某哥哥的委托，指派李贵雄律师担任谭某某二审辩护人。接受委托后，律师首先到看守所会见谭某某，了解案情及其要求，然后到法院阅卷，然后再到华星厂调查和了解华星厂员工和领导的意见以后，律师对本案有了全面的了解。接着，律师对本案将来重新的判决结果进行评估和预测，律师分析，本案判缓刑可能性较大，但是阻力也很大。怎样排除阻力，首先，律师重新起草上诉状，交给中院主审法官，同时给长沙市中院主管刑事案件的副院长呈交了一份法律意见书，主要内容为律师对此案的定性问题、认定的挪用公款数额问题及判缓刑合法性合理性等问题提出法律意见。不出所料，长沙市中院撤销原判，将此案发回重审，为将来改判缓刑赢得时机。

在重审的法庭上，旁听人员座无虚席，有谭某某亲属，华星厂的领导和员工，一审法院重新组织了审判人员。在庭上，控辩双方的争执的焦点集中在以下两个方面：

（一） 被告人是否具有国家工作人员身份。检察院认为，根据《刑法》第九十三条，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论之规定，被告人对货款有经营管理职责，应认定为国家工作人员。辩护人认为，被告人在1994年大承包业务之前是华星厂一名普通工人，与华星厂是普通的劳资关系，大承包销售业务后，被告人与华星厂的关系转变为平等主体之间承包合同关系，被告人将华星厂的产品销售出去并收回货款，按收回货款金额的2.3%~3.4%给付报酬，从收回的货款中预支差旅费、工资等。由此可见，被告人与华星厂在承包合同期限内，只是经济合同关系一方当事人，只享有权利，不拥有权力，并不是从事公务行为，不负有履行国家工作人员身份的职责，不应认定为国家工作人员。

（二） 挪用货款数额问题。检察院诉称被告人从1995年至1999年期间挪用应收回的货款共计157039元。

辩护人认为，对于收取的货款应扣除以下合理费用：

1 差旅费，根据《国营七八0四厂文件》厂字【1999】第002号的规定“对一直在岗的销售员，采取保工资、保差旅费的办法”、“销售员出差的差旅费一律从市场上催收的货款中解决，工资和上交保险费用均从回款中支付”，以及厂里的出差补助标准计算被告人差旅费，被告人在这期间有票据证明应补助的出差费就有七千余元。

2 应酬费，根据《国营七八0四厂文件》厂字【1997】第016号的规定，用于开拓前景广阔的特殊市场，应酬出现的超价，经领导批准，可以享受不超过出厂定价2.5%的开拓费用。被告人开拓了两个主机市场和若干零星市场，应享受2.5%的开拓费用。

3 工资，根据《国营七八0四厂文件》厂字【1999】第016号的规定，工资按3%收取提成计算，被告人应获得的工资为6.9万元。

4 电话费等其他业务开支，有票据证明的就有7800元。

综上所述，被告人收回的货款大部分用于业务上合理的开销，实际上挪用的货款数额只有6.3万元。

闭庭后，律师与主审法官交换意见，主审法官认为只能接受律师部分辩护意见，谭某某将改判为四年，判不判缓刑是法官的自由裁量权，律师无权干涉。律师以《刑法》总则规定的罪刑相适应原则为依据，据理力争，认为法官的自由裁量权必须在罪刑相适应这一总的原则指导下才能发挥作用，离开这一总的原则，谈自由裁量就是滥用司法权力，此言一出，法官为之一怔，无话可说，要律师去找法院领导交换意见。律师立即找到重审法院领导，阐述律师对此案判决的意见，最后律师的辩护意见得到重审法院领导和主审法官的认可。

四、承办结果

二审法院以事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回重审。

重审法院（也就是一审法院）认为被告人作为国家工作人员，挪用公款归个人使用，超过三个月未还，数额较大，构成挪用公款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。

五、律师解说

本案经过五个多月的不懈努力，灵活运用各种办案技巧，积极调查取证，终于得到了公平、公正的判决结果，从有期徒刑五年改判为有期徒刑三年，缓刑四年。类似这样的刑事案件改判，在现实中困难是较大的。律师通过承办此案，主要有以下办案体会：

（一）律师办案应当选择对被告人有利的辩护策略。就本案而言，针对检察院起诉的罪名，首先得对全案事实经过了解透彻，尽量罗列出有利于被告人从轻处罚的情节：1、虽然谭某某家庭困难，仍劝告被告家属举债退赃；2、说服华星厂为被告人说情，向法院申请判谭某某缓刑；3、从已有的事实和法律依据找突破口，找到谭某某罪轻或无罪的依据和事实。

（二）律师办案应当在证据上下功夫，以证据说话，以理服人。检察院起诉被告人五年间挪用收取的货款高达157039元，涉案的货款历时久远、多而复杂。针对这一情况，律师不厌其烦的收集每笔货款的详细信息、当时的厂规文件，一一对照，抽丝剥茧的理顺哪些是合理合法使用的部分，哪些是挪用归个人使用的部分，确定被告人实际挪用的数额。

（三）律师办案应当熟悉法律、法规，尤其是地方性的特别规定，做到运用自如。检察院根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，挪用公款归个人使用以十五万元至二十万元为“数额巨大”的起点，认定被告人挪用公款数额巨大。忽略了湖南省作出的具体规定。辩护律师以《湖南省高级人民法院关于确定我省审理挪用公款案件执行具体数额标准的意见》提出抗辩。挪用公款二十万元为“数额巨大”的起点，对被告人应认定为挪用数额较大，降低了一个量刑档次，数额巨大最低刑为五年，数额较大最高刑为五年，数额从一审认定为巨大，到重审法院改认定为较大，这是本案得以判缓刑最重要的突破口。

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