房企破产管理人解除购房合同的法律后果

作者：兰力波  湖南通程律师事务所 主任

杨  芳  湖南通程律师事务所 专职律师

摘要：破产解除权是《破产企业法》赋予破产管理人的一种特殊的合同解除权，其目的是为了赋予管理人灵活处理企业财产的权利。在房地产企业破产的实践中，涉及到购房人权益，管理人需慎重行使解除权。购房人有可能出于居住目的购买房屋，也有可能出于投资目的购买房屋，法律保护消费性购房人的权利，允许其购房款优先于建筑工程施工款进行清偿。除此之外，实践中还存在实为借贷，但通过签订购房合同来进行以房抵债和让与担保的现象，这种情况下管理人解除购房合同的，应按照实际发生的法律关系处理债权人的债权。

关键字：破产解除权、消费性购房、以房抵债、让与担保

随着国内经济形式日益严峻，国家对房地产行业进行调控的政策更加严格，很多房地产开发企业因资金链断裂而宣布破产。房企破产具有其独特性，涉及的债权主体范围广、类型复杂，加之法律的倾斜性保护，给予建筑工人、消费性购房人和抵押权人等人优先保护，使债权的实现方式更加复杂多样，也给管理人带来工作难度。为平等保护债权人、债务人等多方主体的利益，行使管理人特殊的公共管理职权、扩充破产财产、避免对某项债权的单独清偿从而平衡保护全体债权人的利益，法律给予破产管理人以选择权，在当事人未履行完毕前可以解除或继续履行据以产生债权债务关系的合同。法律上称这种特殊的合同解除权为“破产解除权”或者“管理人解除权”。

一、破产解除权的权利来源及行使条件

根据我国《破产法》规定，管理人可以通过作为的方式行使解除权，也可以通过不作为的方式行使解除权。以作为方式行使解除权的，管理人可以在人民法院作出受理债务人破产申请的裁定后主动向债务人的合同相对方发出通知，解除破产企业和对方当事人均未履行完毕的合同；以不作为方式行使解除权，主要包括管理人在法院受理破产申请后两个月内没有通知对方继续履行合同，或者在收到对方当事人催告之日起三十日内没有答复或者提出继续履行合同，经对方当事人要求提供担保而未提供，以上几种情形视为管理人不同意继续履行合同。

从学理上来说，破产解除权是合同解除权中的一类，属于形成权，管理人有权利单方面解除合同而无需经过相对人的同意，解除的意思表示一经做出并到达对方当事人即发生法律关系的变动。形成权本身分为形成诉权和单纯的形成权，前者是指“权利人必需要以向法院提起诉讼的方式来行使并通过法院的判决具有既判力后来确定其效力的形成权”，后者是指不需要经过向法院提起诉讼来行使的形成权。形成诉权之所以要通过法院判决才能形成，是因为形成权一旦行使，其效力将对相对方产生很大的影响，只有通过法院的审查才能更好地保护其权利，保证结果的公平性。管理人的破产解除权属于单纯的形成权，不需要通过向法院起诉行使，房企的管理人一旦决定解除和购房者的购房合同，解除行为即生效。笔者认为，破产解除权之所以不需要经过法院判决即可发生法律效力，其一是为了保证破产程序的执行效率而将破产企业合同相对方的权利保障置后，简言之，在公平和效率这两个法益之间，法律选择了后者；其二在于，单一债权人（合同相对方从某种程度上来说也是破产企业的债权人）与全体债权人的利益相冲突时，解除合同虽损害了单一债权人的利益，但能及时止损，增加破产企业财产池的总体财产，维护了整体利益，此时两害相权取其轻。

我国《破产法》赋予管理人待履行合同的解除权，是为了使破产企业能尽快从不必要的合同关系中解脱出来，避免破产财产不断减损、实现财产的保值增值；让管理人尽快清理破产企业的债权债务关系，推动破产程序的推进。法律相信管理人具备足够的专业能力，能够判断继续履行合同的效果，即继续履行合同能否为破产企业带来效益，增加破产财产，平等地保护所有债权人的共同利益。

管理人行使破产解除权的前提是合同处于“未履行完毕”状态。对于“未履行完毕”的认定，美国学者Countryman的观点很有价值，他认为“破产人与合同相对人的合同义务均未履行，以至于任何一方的不完全履行都会构成一个实质性的违约，合同对方当事人可以此为由拒绝履行其合同义务”，也就是说，破产企业与购房人没有履行的必须是买卖合同的主义务，而不包括合同的从义务。如果一方履行了合同的全部主义务，则管理人不得行使解除权。房屋买卖合同的出卖人即破产企业的主义务无外乎是交付房产，办理过户登记；购房人的主义务则是给付房款。

二、以物抵债合同的处理

在民间借贷等民事法律关系中存在大量以物抵债的现象。以物抵债是指双方当事人签订借款合同后因一方无法偿还借款，又就所借款项签订房屋买卖合同，以欠款冲抵购房款的行为。以物抵债实际上是一种代物清偿行为，而代物清偿是实践性行为，以他种给付实际交付为合同生效要件。笔者认为，用以抵债的房屋如果在破产申请受理前六个月内办理过户登记的，代物清偿行为虽然生效，但属于《破产法》上的个别清偿行为，管理人可以根据《破产法》第三十二条的规定请求人民法院撤销该过户行为，仍将过户的房产纳入破产财产，而实际的借款则作为普通债权进行认定。在房屋未办理过户的状况下，代物清偿行为没有生效，应按照原来的借贷关系认定，管理人可以解除作为代物清偿协议的“房屋买卖合同”，按照借贷关系中的权利义务认定“购房人”的债权。比如江苏省高级人民法院审理的丁正祥与无锡市恒生富通置业有限公司破产债权确认纠纷一案，法官认为：丁正祥与恒生富通置业有限公司在债务清偿期届满后签订的房屋买卖协议系实践性合同，在未实际履行、物权未转移的情况下，“以物抵债的行为尚未完成，协议处于成立未生效的状态”，恒生富通置业有限公司的管理人可以选择不履行房屋买卖合同。但如果法院在受理破产申请时作为以物抵债之物的房产已通过诉讼的方式进入执行程序，则房屋的“买卖”行为是有效的。根据最高人民法院出台的《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条的规定：不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。房屋所有权进行转移，一方已履行合同义务，则管理人不再享有合同解除权。

三、让与担保合同的处理

让与担保是指双方当事人在签订借款合同的同时签订房屋买卖合同，以房屋买卖合同作为借款人无法偿还借款时的担保。让与担保来源于罗马法上的信托理论，是一种非典型性担保。与抵押、质押和留置这三种担保形式相比，法律没有对让与担保做出明确规定。但笔者认为，让与担保和我国《担保法》及《物权法》中禁止流质抵押的原则相抵触。让与担保的权利人不具备担保的法定形式，在债权到期无法清偿时，债权人直接取得债务人名下的房产，这与流质抵押中抵押人到期无法清偿债务直接将抵押物划归抵押权人是同一种形式。因为缺少法定的估价和折价拍卖程序，当事人之间的借款数额与抵押物的市场价格可能处于极其不对等的状态，抵押权人因为流质抵押获得暴利，在破产程序中损害了其他债权人的利益；在普通的民事交往中，抵押权人因为事先设定流质抵押权获取暴利的行为不利于市场稳定。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定， 当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。该条实际上否定了让与担保中买卖合同的担保效力。在房企破产案件中，让与担保的权利人请求破产企业履行合同义务，转移房屋所有权办理过户登记的，管理人可以拒绝并要求解除合同，因此产生的债权为普通债权。

四、消费性购房款的处理

购房人通过向房地产开发商支付购房款获得相应权利，按照购房目的是否用于居住且购房人名下是否有其他用于居住的房屋，最高人民法院出台的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》将购房人分为消费性购房人和非消费性购房人。按照最高法《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条和《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，在法院查封商品房之前签订了合法有效的书面合同、所购商品房是购房人唯一的居住性用房、且已支付合同约定百分之五十以上购房款的，购房人享有优先于建设工程承包价款的破产财产受偿权。建设工程价款的优先受偿权得到《合同法》及《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》等相关法律法规的保障，最高法的以上批复则明确了消费性购房人更加优先于建设工程价款的受偿权。当房企进入破产程序，破产管理人决定解除与已支付全部或大部分房款的购房人之间的购房合同，购房人因此向管理人申报债权的，相对应的商品房折价款应当首先清偿消费性购房人的购房款。

当消费性购房人在房企进入破产程序前支付的购房款不足50%时，因为没有履行合同的主要义务，所以对商品房的价款不具有优先性，应当作为普通债权进行清偿。

如果商品房为在建工程或者承包人在竣工后六个月内主张了建设工程价款优先受偿权，则商品房拍卖款的清偿顺序为：（1）已支付全部或大部分购房款的消费性购房人购房款；（2）建设工程价款（包括工作人员报酬和材料款）；（3）享有担保物权的债权；（4）清偿以上债务后的剩余部分划入破产财产。

五、非消费性购房款的处理

非消费性购房人就是不满足最高人民法院出台的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的购房人，主要依据在于购房人名下有多套住房，或者所购房屋不是用于居住。当购房人的“生存权”没有受到侵害，购房人的权利也无需进行特殊的保护。所以这一类购房人的破产债权只能当作普通债权进行清偿。

六、违约金与赔偿金的处理

关于违约金是否应可以跟随消费性购房款进行优先受偿的问题，笔者认为，应根据违约金的性质而定。如果合同约定的是赔偿性违约金，管理人解除购房合同时购房人能证明其遭受到实际损失的，管理人应将该部分违约金作为保障购房人生存权的内容纳入优先受偿范围；如果合同约定的是惩罚性违约金，考虑到惩罚性违约金是为了惩戒违约方即房企不遵守合同约定而存在，不影响购房人的生存权，管理人不应将其纳入优先受偿的范围，仅作为普通债权进行清偿即可。

对于赔偿金能否作为债权进行申报，2018年3月6日最高法在《全国法院破产审判工作会议》中提到，法律没有明确规定债权清偿顺序的，在清偿普通债权后，如果财产还有剩余，应用来清偿民事惩罚性赔偿金。理论界称这种债权为劣后债权。在我国，只有违约方存在故意侵权行为时才能适用惩罚性赔偿金，比如《侵权责任法》中的产品责任，商品房买卖合同中出卖人欺诈等。也就是说如果破产企业故意隐瞒或在订立买卖合同后又将同一房屋出卖给第三人、在同一房屋上设立抵押，提供虚假预售证明等，购房人可以主张不超过已付房款一倍的惩罚性赔偿，但该赔偿仍应在清偿普通债权后从破产企业的剩余财产中进行清偿。

七、购房人的异议权及其保障

作为合同相对方的购房人如果对管理人单方解除合同的行为产生异议，其权利如何保障是一个现实存在的问题。我国的《企业破产法》对管理人行使解除权后合同相对方如何表达其异议的问题没有进行明文规定，我们可以根据合同法的基本原则来思考这个问题。合同的解除包括约定解除和法定解除，管理人单方解除合同属于《合同法》第九十四条第（五）项的情形。虽然管理人享有法定的合同解除权，但不排除合同相对方对合同解除事宜产生异议。《合同法》第九十六条规定，合同相对方对合同的解除有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。在《破产企业法》没有限制合同相对人异议权的情况下，笔者认为购房人依然享有合同法中规定的向法院提起诉讼或者申请仲裁的表达异议的权利。

购房人接受解除合同的决定或者经法院裁决管理人解除合同的行为有效的，购房人的合同权利都会根据上文的分析变成债权。按照企业破产的程序，购房人应立即向管理人申报债权，根据债权性质进行分类，在后续的清偿程序中按法律规定进行清偿，充分保障购房人的权利。