浅析民生银行“飞单”案的责任划分

前 言

关于银行“飞单”案，尚无判例可循，民事赔偿均以和解结案。本文以相关法律规定为依据，以目前披露的案情为基础，尝试进行探讨，以期抛砖引玉。本文在分析一般银行“飞单”成因的基础上，结合民生银行“飞单”案案情，剖析银行和客户的责任划分，目的是提醒各方参与者的风险防范。

民生银行“飞单”案简要案情

4月18日晚间，民生银行发布公告，称发现航天桥支行行长张颖有涉嫌违法行为，已经立即向公安部门报案，张颖目前正在接受公安部门调查。

据报道，民生银行北京航天桥支行行长张颖向该行鲸钻高尔夫俱乐部成员出售虚构理财产品，称该产品保本保息，理由是由于“原投资人急于回款，愿意放弃利息，一年期产品原本年化收益率4.2%，还有半年到期，相当于年化8.4%的回报”。

银行“飞单”的成因

银行“飞单”，并非法律术语，通常是指银行员工私自销售非本行自主发行的、非本行授权和签订代销协议的私募基金等第三方机构理财产品。

浅层次成因

银行员工做“飞单”，是无法抵抗高佣金的诱惑，职业道德缺失。

客户之所以被“飞单”击中，除了银行的金字招牌，也因其承诺的收益率超常规，如民生银行案中年化8.4%的回报。可谓员工无良，客户无畏。

深层次成因

对于商业银行来说，负债端资金来源被分流，而贷款投放也被影子银行体系和债券市场挤占，金融脱媒及金融资产结构的变化，促进了利率市场化的进程，而理财和财富管理这种资本节约型业务就成了银行应对金融脱媒、实现业务转型的策略选择。

民生银行“飞单”案的责任划分

对于民生银行“飞单”案，首先分析行长张某的行为构不构成表见代理。构成，则由银行承担责任；不构成，则要探讨责任如何划分。

（一）张某的行为，是否构成表见代理

《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，《合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

关键是对善意、无过失的理解。即相对人不知道或不应当知道无权代理人实际上没有代理权，且这种不知并非因疏忽或缺乏应有的谨慎而造成。民生银行“飞单”案中，因客户缺乏应有的谨慎，未能发现本应该发现的问题，所以，不能构成表见代理。

（二）不构成表见代理，并不等于本人不对相对人承担责任。不构成表见代理情形下，本人对形成权利外观有过错的，应向相对人承担过错侵权责任，且推定本人有过错。而相对人应对自己过失或恶意而承担相应责任。本人和相对人对损失按过错比例分担。

1、民生银行的过错主要是内部管理失控

（1）“双录”落实存疑

银监会2013年4月出台了《关于加强银行业金融机构内控管理有效防范柜面业务操作风险的通知》，要求所有销售柜台均应配备录音系统，记录销售人员对产品关键交易信息及风险的提示，以及客户对上述提示确认的过程。

（2）即使支行的监督机制失控，但分行还可以从客户银行卡上资金变动情况中发现异常，不至于对于支行“飞单”事件后知后觉。

(3)一个支行行长以个人名义,能够搞出这么大一个资金链,很长时间都没有被发现,航天桥支行和行长还获奖不少，可见民生银行管理和风控上均存在短板。

(4)民生银行一月两爆“飞单”事件。在航天桥支行爆发“飞单”之前,民生银行上海分行也因“飞单”被银监局处罚。

2、客户的过错在于未尽到审查、判断、核实义务，通过下列途径本可以发现“飞单”案的异常

（1）查询。早在2014年银监会的下发的39号文里就明确指出，银行发售普通个人客户理财产品时，需要在宣传销售文本中公布所售产品在“全国银行业理财产品登记系统”的登记编码，未登记的银行理财产品一律不得销售。

（2）关注购买产品的资金是否汇入银行账户。

（3）对高收益产品提高警惕。本案中，原投资人完全可以先收取半年利息，再将份额转让，毕竟半年4.2%的利息也有挺高的吸引力，不愁找不到买家，为何要急于放弃利息抛售呢？

后  记

随着央行货币政策转向稳健中性，以及监管全面加强，一些“裸泳者”正在浮出水面。银监会两周连发七文，对银行理财等业务发出强监管信号，有利于有效治理误导销售、私售“飞单”等市场乱象，切实维护客户合法权益。