就劳务派遣人员劳动关系变动的相关问题答行政机关问

问：劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的无固定期限合同能否解除？若能解除是否需要派遣单位支付经济补偿金？

答：依据《劳动合同法》第十九条“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（一）用人单位与劳动者协商一致的”、第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第六十五条“ 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同”之规定，用人单位与劳动者之间协商一致，可以解除无固定期限的劳动合同。故对劳动者而言，无固定期限的合同并非“终身合同”，作为《劳动合同法》规定的三种劳动合同之一，无固定期限合同可以通过协商予以解除。

关于协商解除劳动合同是否需要派遣单位支付经济补偿金，主要看协商解除劳动合同由哪一方提出，《劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

若协商解除劳动合同由用人单位提出，则用人单位需依据《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定向劳动者支付经济补偿金。

若协商解除劳动合同由劳动者提出，且劳务派遣单位无《劳动合同法》第四十六条规定之情形的，派遣单位则无需支付劳动者经济补偿金。

问：行政单位与被派遣劳动者从今年开始签订劳动合同，若日后因政策要求需解除与劳动者的劳动合同，经济补偿金从何时起算？

答：依据《劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿依据劳动者在本单位工作的年限支付。《劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因，从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限，合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同，计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条对此进行了细化，该条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”如果是劳动者本人原因导致，例如被派遣劳动者自己提出要求与用工单位签订劳动合同并且劳务派遣单位同意的，则其工作年限自其与用工单位签订劳动合同之日起算。

故，日后行政单位若因政策需要解除与劳动者的劳动合同，需根据劳动者从原用人单位到行政单位工作是否为劳动者本人原因及原用人单位是否支付经济补偿来区别确定行政单位支付经济补偿金的起算时间。

问：如何将劳务派遣用工转化为直接用工风险最小？

答：若被派遣劳动者符合行政单位劳动合同制员工录用标准的，应先由被派遣劳动者与劳务派遣单位解除劳动合同后，再与行政单位办理入职手续、签订劳动合同，并应及时为该部分劳动者办理档案和社会保险关系的转移手续。

需提醒行政单位注意的是，应妥善处理前后工作年限的相关问题。若由劳务派遣单位提出与被派遣劳动者协商解除劳动合同，行政单位应提醒被派遣劳动者及时要求劳务派遣单位支付相应的经济补偿金，待补偿金到位后，行政单位再与该部分劳动者签订劳动合同。以避免日后行政单位因政策原因需与该部分劳动者解除劳动关系时，该部分劳动者以“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原单位未支付经济补偿金”为由主张行政单位支付本应由原派遣单位支付的经济补偿金。

附部分《中华人民共和国劳动合同法》条文

第三十八条  用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第三十九条  劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条  有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十一条  有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

第四十四条  有下列情形之一的，劳动合同终止：

（一）劳动合同期满的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

（四）用人单位被依法宣告破产的；

（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。