主播解约案件，如何维护主播合法权益？

【案情简介】

2017年9月25日，某直播公司（以下简称某公司）作为甲方与周某作为乙方签订《网络主播独家合作协议》，该协议约定的主要内容有：由乙方在甲方指定的任何工作平台申请和开设的个人直播间里进行互联网直播演艺事务；合作期间内甲方在全世界范围内全权独家代理乙方互联网直播演艺与商业活动的相关事务；合作期限为3年，自2017年9月25日起至2020年9月24日止；乙方在直播平台每月有效直播时间不低于100小时，在乙方满足每月最低直播要求的情况下，乙方应获得的每月底薪为人民币4 000元，甲方按乙方在甲方或甲方指定的工作平台获得的虚拟道具向乙方支付分成，分成规则和计算方式由甲方制定，双方五五分成；甲方代理乙方联系、安排演艺活动，并与第三方签订有关协议，未经甲方同意，乙方不得自行行使和处置相关权利，进行业务安排及与第三方签署任何相关协议；未事先取得甲方的书面同意，乙方不得在甲方指定范围外进行直播演艺活动，不得以非甲方认可的名义进行直播演艺，且演艺过程中不得出现非甲方的产品和广告，更不得在其他平台进行演艺直播；任何情况下，未事先征得甲方书面同意，乙方均不得单方解除本协议或与第三方签订类似互联网直播演艺合同，也不得以非甲方书面认可的名义参与任何竞争对手的商业活动，否则构成重大违约，乙方须向甲方支付违约金100万元，并对甲方因为与乙方合作而在前期至争议解决前的一切已发生付出承担赔偿责任；若乙方违反本协议约定的，甲方有权解除协议并要求乙方承担多种违约责任：1.违反一次，要求乙方向甲方赔偿50万元；2.向甲方返回已付的合作费用；3.向甲方返还乙方违约所得的全部收益；4.……；协议还对其他事项进行了约定。

上述协议签订后，某公司为周某的网络直播在某公司处设置了直播间，周某以某昵称在虎牙平台开展网络直播至2018年3月1日。某公司通过微信或支付宝转款给周某的2017年11月报酬6 855.42元、2017年12月报酬7 527.52元、2018年1月报酬12 060.12元。某公司主张2017年10月报酬3 965.39是以现金方式支付给周某，但周某予以否认，并以某公司未发放其该月工资、某公司不应在其报酬中扣除6%的税点为由，未与某公司协商即不再与某公司合作直播，转至与其他公司合作直播。

另外，双方均认可周某2018年2月份的报酬尚未支付，且均同意如法院认定周某构成违约则可在周某应支付的违约金中扣除。

2018年6月27日，某公司向法院提起诉讼，诉讼请求如下：1.判令周某向某公司支付违约金60万元；2.判令周某承担本案诉讼费用。

【代理意见】

律师作为本案一审、二审周某的诉讼代理人，认为本案的争议焦点如下：（一）某公司与周某之间构成何种法律关系，是劳动关系，还是合同关系；（二）某公司应付周某的报酬金额是多少；（三）如认定周某构成合同违约，周某应付的违约金金额如何确定。具体代理意见如下：

（一）从双方所签合同的约定及其实际履行情况来看，某公司与周某之间构成劳动关系。

1.从双方所签合同的约定来看。根据合同第二条第2.4款关于试用期（协议生效后15日至30日）、第三条“报酬及支付方式”中第3.2款关于报酬的组成内容（底薪+分成）、第3.4款关于报酬的支付方式（次月的28号支付上月的报酬）、第五条“乙方的权利义务”中第5.4款关于直播时间和直播管理（每月有效直播时间不低于100小时、直播过程中未经允许不得观看其他直播平台）、第六条“声明及保证”中第6.1款关于“接受甲方安排的工作”、第6.4款关于“根据甲方要求所做要求在线直播活动……归甲方所有”、第七条“保密义务”中第7.1款“乙方应严格遵守甲方的保密制度”等规定，双方所签合同虽名为合作协议，但双方之间存在一种不平等的管理与被管理的关系，实为劳动合同。

2、从合同履行情况来看。周某为某公司从事直播活动的时间由某公司安排（每周休一天，每天直播时间为14:00-18:00），直播的地点为某公司设置的位于某公司的直播间，并且接受某公司的管理（直播活动由某公司安排），遵守某公司的相关规章制度（直播迟到会受到某公司的罚款等），工作报酬以月为单位发放。据此，在合同的实际履行过程中，周某在直播时间、地点、内容、方式、过程等方面均受某公司的约束。

因此，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，周某接受某公司的劳动管理，从事某公司安排的有报酬的劳动，某公司与周某之间构成劳动关系。

（二）某公司应支付的报酬应当加上合同约定的底薪，且某公司从应付报酬中扣除6%的税点无合同依据，某公司应支付周某的报酬应重新计算，尚未支付的部分应予抵扣。

1、合同第三条约定“本协议项下乙方应获得的报酬包括底薪和礼物收益”。本案中，某公司向周某支付的工资报酬仅含“礼物收益”，没有包含“底薪”。某公司主张周某月收入超过4000元以后某公司不再向周某支付“保底报酬”没有合同根据。

2、某公司从应付周某的报酬中扣除6%的税点金额没有合同依据，应将已扣除的6%的税点金额返还给周某。

（三）某公司没有证据证明其在合作期间为周某支出的成本以及周某解除合同关系对其造成的损失，违约金的数额应当依法予以调低。

当时适用的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，综合周某在合作期间所获得的报酬、合同的履行情况以及双方当事人的过错程度，律师认为周某承担的违约金应以不超过其已获得的直播报酬26 443.06元为宜。

【判决结果】

二审法院认定周某构成违约，判决周某向某公司支付违约金38 679.17元，驳回某公司其他诉讼请求。

【裁判文书】

二审法院认为：（一）关于某公司与周某之间是否构成劳动关系的问题。某公司并未与周某签订劳动合同，且从双方签订的合作协议的约定来看，某公司并未要求周某遵守该公司的规章制度，只是对周某从事劳务的时间、地点、报酬的计算及支付方式等进行了相应的约定，从周某已收到的报酬来看，并不存在周某所称的迟到被罚款的情况，双方之间并不存在明显的支配与被支配的从属关系。周某主张双方系劳动合同关系不能成立，本院不予支持。（二）某公司应向周某支付的报酬金额的认定问题。1、一审判决虽然认定某公司在每月支付周某的工资报酬中扣除6%税点的行为无合同依据，但在认定每月支付报酬的金额时仍采信了某公司已扣除6%税点后的金额，本院对此予以纠正。根据双方合同约定，某公司应支付给周某的礼物收益分别为：2017年10月4 319.39元，2017年11月7 467.42元，2017年12月8 199.52元，2018年1月13 092.12元（含流水达标奖500元），2018年2月4 685.44元。2、合同第三条中约定“本协议项下乙方应获得的报酬包括底薪和礼物收益……在乙方满足每月最低直播要求的情况下，乙方应获得的每月底薪为人民币4 000元，不足每月最低直播要求的，甲方有权不予支付底薪或根据实际情况相应地扣减每月的底薪；甲方按乙方在甲方或甲方指定的工作平台获得的虚拟道具向乙方支付分成……”，周某应获得的报酬包括底薪和礼物收益，某公司所称的如礼物收益超过4 000元则不再支付底薪与双方的合同约定不符，某公司除了礼物收益分成外还需向周某支付每月4 000元底薪，共计20 000元（4 000元×5）。由此，某公司应向周某支付报酬共计57 763.89元，某公司已经支付报酬共计26 443.06元，尚欠31 320.83元。鉴于周某同意将2018年2月份的报酬从违约金中予以抵扣，同时为减少双方当事人的诉累，本院将某公司尚欠周某的报酬自周某应承担的违约金中予以扣除。（三）一审判决认定的违约金金额是否过高的问题。违约所造成的的损失不仅限于直接损失，还包括合同履行后可以获得的利益，双方当事人约定的合作期限为三年，周某仅履行了五个月的合同义务后即转与其他公司合作，某公司必然存在损失。一审法院综合合作协议的履行情况、双方当事人的过错程度等酌情将双方约定的违约金调整为70 000元系行使其自由裁量权，无明显不当，本院不予调整。将某公司尚欠周某的报酬自周某应承担的违约金中予以扣除后，周某还需向某公司支付违约金3 8679.17元。

【案例评析】

（一）某公司与周某之间是否构成劳动关系。

我国法律、行政法规中并无劳动关系的定义。司法实践中一般参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”予以认定，劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济人身从属性的权利义务关系。其核心是劳动的地点、内容、方式、过程以及在即便无工作但劳动关系仍存续的情况下，还需受到用人单位的约束，约束的方式既包括规章制度，也包括具体的管理行为，它与其他交易关系最核心区别就在此。

本案中，人民法院没有认定某公司与周某之间存在劳动关系，原因在于周某并无证据证明某公司对周某实施了劳动法意义上的管理行为。一般认为，实施考勤、业绩考核、安排直播地点与内容等均视为劳动管理。

（二）违约金数额应当如何确定。

如果某公司与周某之间不构成劳动关系，而是合同关系，那么，周某违反合同约定，构成违约。按照合同约定，是应当支付违约金的。在这类案件中，违约金数额的约定一般由公司方事先确定，数额较高，动辄几十万元，甚至几百万元。本案中，合同约定违约金为100万元，某公司在诉讼请求中已经降至60万元，但仍属过高。一审法院根据法律相关规定，综合本案情况酌情将双方约定的违约金调整为70 000元，二审法院认为无明显不当，不予再次调整。二审法院判决周某需支付违约金3 8679.17元，与律师主张的违约金应以不超过周某已获得的直播报酬26 443.06元为宜，相差仅有万余元，实现了法律的基本公平。

【结语和建议】

由于主播需借助公司运营进行直播，主播在其与公司的签约中往往处于弱势地位，合同条款特别是违约金条款往往体现的是公司的意志。并且，由于主播自身法律知识的缺乏，不太重视合同的约束力，碰到公司的不妥之处或者其他公司的吸引，往往无视合同约定而直接违约。在这类案件中，如司法机关认定属于劳动关系，必然会增加公司的成本，损害该类公司的商业模式，不利于“保市场主体”；如司法机关认定的违约金过低，也会助长主播的违约态势，同样不利于行业的正常健康发展；如司法机关认定的违约金过高，必然会给主播造成较大的负担，也可能会产生社会问题，不利于“保护弱者”。律师在承办该类案件时，应尽可能细致认真，收集证据，不放过案件的每一个细节，维护主播合法权益。与此同时，给主播的建议是，主播应尽可能谨慎地选择公司，合理确定合同期限，注意合同的条款，不可贸然签署合同。一旦签署合同，应恪守诚信，不可擅自违约。