李理、夏军梅律师代理《康卫星与梁乙次专利权纠纷案》一审胜诉

代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

湖南通程律师事务所接受被告康卫星的委托，指派我们担任其一审诉讼代理人。经过今天的庭审，结合本案的事实及相关法律规定，现发表如下代理意见，供合议庭参考：

说明：为了表述方便，以下将被告生产不锈烟管的方法简称为“被诉侵权方法”，原告的发明专利“一种燃煤炉灶用不锈烟管制作方法”简称为“涉案发明专利”，被告生产的防烫烟管简称为“被诉侵权物”，原告的实用新型专利“一种防烫不锈烟管”简称为“涉案实用新型专利”。

一、被诉侵权方法没有落入涉案发明专利的保护范围，不构成侵犯涉案发明专利权。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。依据涉案发明专利的权利要求书的记载，经法官释明以及询问，原告当庭放弃涉案发明专利的第1项权利要求的a步骤以及第2项权利要求的保护，并且原告当庭确认其提供的证据（即（2011）新证字第601号公证书所附的影像数据光盘）中没有证据可以证明被诉侵权方法涉嫌与涉案发明专利的第1项权利要求a步骤相同或等同。因此，被诉侵权方法只涉嫌与涉案发明专利的第1项权利要求的b步骤相同或等同。但是，经技术比对，我们可以发现被诉侵权方法与涉案发明专利的第1项权利要求b步骤存在以下几处显著的不同：

1、被诉侵权方法所使用的原料及其比例不同于涉案发明专利的第1项权利要求b步骤相应的技术特征。

涉案发明专利的第1项权利要求b步骤明确记载，“往钢管内注入比例为1:1的高铝水泥河沙沙浆”。由此可以看出，原告所制作的水泥内衬管的原料使用的是高铝水泥和河沙，其比例是1:1，如此明确的表述，就表明将高铝水泥以外的其他种类的水泥排除在了保护范围之外，同时，也将其他比例的原料配比排除在了保护范围之外；根据被告的陈述，被告生产水泥内衬管的水泥原料就是普通的硅酸盐水泥和河沙，而其比例是1:3。对于被告所使用的水泥原料的种类和原料配比比例，我们已经向合议庭申请进行技术鉴定。

2、利用被诉侵权方法所形成的衬镀层厚度不同于涉案发明专利的第1项权利要求b步骤相应的技术特征。

涉案发明专利的第1项权利要求b步骤明确记载，形成的混泥土管的“衬镀层厚度为5-8毫米”，这项权利要求将保护范围限定在了5—8毫米，超出此范围的即应当认定为未落入保护范围。原告所提交的证据（即（2011）新证字第601号公证书所附的影像数据光盘）没有任何证据可以证明利用被诉侵权方法所形成的衬镀层厚度为5-8毫米，该事实已经原告当庭确认。同时，根据被告的陈述，使用被诉侵权方法所形成的衬镀层厚度因各种因素的限制而不同。

综上，被诉侵权方法与涉案发明专利的第1项权利要求b步骤的技术特征有上述两个实质性的不同，同时，从涉案发明的目的分析，上述不同不仅仅是形式上的差别，而且会产生不同的防锈效果，被诉侵权方法的上述两项技术特征也不是涉案发明专利相应技术特征的等同替代。因此，被诉侵权方法的技术特征与涉案发明专利的技术特征既不相同，也不等同，被诉侵权方法没有落入涉案发明专利的保护范围，不构成侵权。

二、被诉侵权方法属于现有技术，没有侵犯涉案发明专利权。

被告提供了七篇有关现有技术的论文，可以证明被诉侵权方法这套独立的技术方案属于现有技术。下面将被诉侵权方法与被告提交的证据4和证据7进行技术比对。

证据4为《球墨铸铁管水泥砂浆离心法衬层一般要求国家标准》，该标准于1999年公布，很显然在涉案发明专利申请日（2005年9月26日）之前已经公开发表。在该标准之中，第3.4条规定了水泥砂浆的构成比例为≤3.5，第5条规定了采用离心法注入砂浆于管内壁形成衬层的方法，第6条规定了衬层厚度，表1注释⑶（证据卷第33页）说明了局部最小值为1.5毫米足以保证管子防腐蚀，即衬层厚度应≥1.5毫米，上述规定形成了一项独立的现有技术方案。

证据7为2005年9月14日公布的一篇科技论文，在涉案发明专利申请日（2005年9月26日）之前已经公开发表。在该论文之中，（4.3）钢管内衬材料（证据卷第48页）说明了钢管内衬材料有水泥砂浆等，（D）说明了水泥与砂子的质量比为≤3.5（证据卷第48页），（F）说明了衬层采用离心力的方法（证据卷第48页），表4说明了直径在40~300之间的钢管，内衬厚度应≥1.5mm，上述说明形成了一项独立的现有技术方案。

而被诉侵权方法中水泥内衬管的原料是水泥和沙子，砂浆的配成比例为1:3，采用离心力方法衬层，直径为约51毫米的钢管，衬层厚度有大于5-8毫米范围的情形，内衬厚度显然≥1.5mm。因此，被诉侵权方法与上述两项现有技术中相应的技术特征完全相同；同时，原告也当庭承认了被诉侵权方法与证据7所述的现有技术中相应的技术特征基本相同，无实质性差异。

综上，被诉侵权方法属于现有技术，根据我国《专利法》第六十二条的规定，不构成侵权。

三、原告的实用新型专利不具有创造性，依法不应当进行保护。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条明确规定，提起侵犯实用新型专利诉讼的原告，应当在起诉时出具由国务院专利行政部门作出的检索报告，原告在起诉时没有提交该报告，在庭审时将《评价报告》作为补充证据进行提交，专利行政机关对原告实用新型专利的结论是：不具有创造性。众所周知，新颖性、创造性和实用性是专利的必备条件，缺一不可，而原告的实用新型由于缺乏创造性而根本不具备授予专利的条件，依法不应当予以保护。

四、被诉侵权物没有落入涉案实用新型专利的保护范围，不构成侵犯涉案实用新型专利权。

因原告没有向法庭提供被诉侵权物，只提供了证据12所摄的照片进行技术比对，被告本着实事求是的精神，将涉案实用新型专利的权利要求书中所记载的技术特征与被诉侵权物的技术特征进行了技术比对。现就当庭技术比对的结果做出一个简要说明：

1、涉案实用新型专利的权利要求（1）为拐角型不锈烟管，而被诉侵权物不采用此类拐角，而是通过多个连接头将竖管和横管连接起来。

2、涉案实用新型专利的权利要求（2）为横向短管及竖向长管下半截四周套有不锈钢套筒，而被诉侵权物并不在拐角处套有套筒，区别于涉案实用新型专利的四周套有不锈钢套筒，原告当庭确认了该项事实，认可了该处不同。

3、涉案实用新型专利的权利要求（3）为不锈钢套筒上、下端与拐角型不锈烟管之间分别焊接有环形封头，而被诉侵权物因拐角处的特殊连接方法而有封头数量不是2个而是4个。

4、涉案实用新型专利的权利要求（4）为汽水出水管往下穿过不锈钢套筒，而被诉侵权物的汽水出水管只穿过钢管这一层，没有穿过套筒。原告当庭认为，被诉侵权物该项技术特征与涉案实用新型专利的权利要求（4）的不同就是被诉侵权物所存在的缺陷。从原告该处的观点可以知道，原告已经认可了被诉侵权物的技术特征与涉案实用新型专利的权利要求（4）的不同，同时认为该项不同会产生不同的效果。据此，被诉侵权物“没有穿过套筒”的技术特征也不属于涉案实用新型专利相应技术特征的等同替代。

综上，被诉侵权物的技术特征与涉案实用新型专利的技术特征完全不同，由于原告当庭确认被诉侵权物与涉案实用新型专利的权利要求（4）的巨大差异，也有力地排除了《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定的等同原则的适用。因此，被诉侵权物的技术特征与涉案发明专利相应的技术特征既不相同，也不等同，被诉侵权物没有落入涉案实用新型专利的保护范围，不构成侵犯涉案实用新型专利权。

五、被告制造被诉侵权物是行使自己所享有的先用权，也没有侵犯涉案实用新型专利权。

根据我国《专利法》第六十九条第二款的规定，在申请日之前已经制造相同产品，并且仅在原有范围内继续制造的，不视为侵犯专利权，这就是法律为了平衡专利权人的权益与社会公共利益而规定的先用权。原告于2009年11月10日向国家知识产权局提出涉案实用新型专利的申请，即其申请日为2009年11月10日，而被告早已于2007年就开始生产防烫烟管并使用在燃煤炉灶上，被告也一直在已有生产规模之上以及利用已有的生产设备继续生产（以证人吴志贤出庭作证的证言，证人康青荣出庭作证的证言，对证人谢庆宝的询问笔录和视听资料为证）。因此，依据上述规定，被告制造被诉侵权物是行使自己所享有的先用权，也没有侵犯涉案实用新型专利权。

六、原告主张的赔偿额没有事实依据。

1、原告所要求的赔偿没有证据能够证明。

原告声称其侵权损失高达299944.04元而向被告主张赔偿该损失，并提供了证据13-18予以证明。但是，除了公证费用2000元是合法凭证之外，其他所谓的“合理支出”均没有相关证据进行支持，因此，除公证费用之外，原告无任何有效凭证足以证明其因被告行为而造成了损失。

2、原告销售量的下降是由于产品自身的缺陷造成的，而不是被告造成的。

原告使用专利方法生产的烟管销量的减少并不是由于被告的行为造成的，而是由于原告的专利产品自身存在难以克服的技术缺陷、使用寿命短而且不可修复造成的，这一点从证人吴志贤、证人杨永红出庭作证的证言，以及证人蔡海辉、邹爱民的询问笔录和视听资料中足以证明。

另外，我们可以对原告依据专利方法生产的烟管从物理、化学角度进行分析，从而发现原告的产品根本不具备实用性：

1、原告生产的排烟管由两种材质构成，分别是混凝土和不锈钢，其中混凝土作为内衬管，不锈钢管作为外管和外套管。两种材质的热胀冷缩系数是不同的，其中混凝土的热胀冷缩系数为6-13，不锈钢的热胀冷缩的系数为14-16，因此，在煤炉加入蜂窝煤燃烧后，温度的变化特别是靠近炉身部分的温度变化必然导致两种材料发生不同的热胀冷缩。

2、原告生产的排烟管是作坊式生产，必然导致其生产的产品不会达到生产规范中的要求，如，内衬管与外管之间的结合的紧密度，内衬管的质量，内衬管的养护时间，等等，这些不足给为排烟管的质量埋下了严重的隐患。

3、原告生产的排烟管的内衬管没有良好的防水性。

众所周知，混凝土本身是没有很好的防水性的，因此建筑工程上对洗手间、屋顶等有特殊防水要求的部分都要使用专门的防水材料进行防水。但是排烟管在排烟的过程中因为内外温差的原因导致排烟管内存在冷凝水，这种冷凝水的形成是长时间的、持续性的，这也是新化当地生产的蜂窝煤炉的排烟管一定要安装滴水口的原因。因此用户在取暖过程中排烟管内的冷凝水会有一个慢慢累积、渗漏的过程，当冷凝水渗漏到水泥内衬管与不锈钢外管之间的夹缝中时，即使安装了滴水孔，排水的过程也是缓慢的、不流畅的。蜂窝煤燃烧后的烟气中含有大量的二氧化硫、二氧化碳等酸性气体，一旦这些酸性气体遇到水就会生成酸性液体，对不锈钢外管内壁尤其是连接炉体的横管和连接横管的竖管之间的接口处及滴水孔焊接处造成腐蚀，从而导致排烟管穿孔而无法继续使用。

4、原告生产的排烟管是无法维修的。

原告生产的排烟管横管与竖管之间是一个成45度角的焊接缝，由于上述3个原因导致排烟管锈蚀，只能从该焊缝处切割开来，再将横管依照专利方法进行内衬，再与竖管焊接，但是，使用过后的烟管的内衬管已经发生了质的变化，不可能再与新内衬管进行很好的密和，从而导致烟管一旦锈蚀必须整根更换，这样一来不仅给用户带来了更大的不便，也给生产者带来了更大的损失。

正是由于以上几个原因导致了原告的销售量的下降，其所谓的损失完全与被告无关。

故，原告主张的赔偿额没有任何事实依据。

综上所述，被诉侵权方法没有落入涉案发明专利的保护范围，被诉侵权方法也属于现有技术，不构成侵犯发明专利权；被诉侵权物没有落入涉案实用新型专利的保护范围，制造被诉侵权物也属于先用权的范围，不构成侵犯实用新型专利权；同时，原告主张的赔偿额也没有事实依据。因此，原告的诉讼请求既无事实依据，有无法律依据，被告恳请贵院判决驳回原告的全部诉讼请求。

以上意见合议庭慎重考虑并予以采纳。

代理人：湖南通程律师事务所

李理、夏军梅  律师

2012年3月7日